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    简析购房消费者的优先权
    来源:潘江峰浏览次数:53492017-01-13

    摘要:《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定:消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条对承包人的工程价款优先受偿权造成了颠覆性影响,甚至还波及到工程抵押权人及其他债权人的利益。而实践中,法院在处理此类案件时却显得较为混乱,为此,笔者整理归纳了部分实践判例及相关规定,试对《批复》第2条中消费者的这种特殊权利作简要分析,以兹参考。

    关键词:《批复》 消费者 优先权 承包人

    《合同法》第286条引入建设工程价款优先受偿权,对房地产市场产生了广泛影响。2002年,最高院出台《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)对建设工程价款优先受偿权进行细化,《批复》第1条明确承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,《批复》第2条则规定:消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条首次规定了商品房买受人的一种特殊权利,此项权利似乎更优先于承包人的优先受偿权。最高院研究室有关人士在接受采访时说:“我们的主要考虑是,消费者购买商品房是一种生存的权利,同时它还关系到社会的稳定;而承包人的权利主要还是一种经营权利。生存权利优于经营权利受到法律的保护,既是一种国际通行的做法,也是符合我们国家实际情况的。”[]但值得注意的是,在《批复》出台之前,购房者享有的仅仅是一种普通债权,《批复》作为司法解释,自行创设一种特殊权利,突破上位法律规定,此举的合法性及其目的不得不令人猜疑。另一方面,条文对该特殊权利的表述过于简单,《批复》出台至今已有14年,仍未出现其他权威解释对此加以规范,实践中问题频出。为此,笔者不揣简陋,通过整理归纳实践判例及相关规定,对消费者的特殊权利做个简要的分析。

    一、条文适用现状

    为了解条文适用现状,笔者通过关键词搜索的方式,对中国裁判文书网中的相关判例进行筛选,剔除基于同一事实且裁判结果基本一致的判决,剔除引用了相关条文但未说明理由的判决,剔除存在二审、再审的未生效判决或被撤销判决,最终选取36份近五年引用《批复》第2条作为裁判依据的生效判决,针对工程款优先受偿权不得对抗支付全部或大部分房款的消费者的情形及消费者权益与抵押权之间的关系进行研究。这些案件涉及全国15个省、直辖市、自治区,涵盖一审、二审、再审三个审判阶段。经过对上述36份生效判决的整理归纳,笔者认为目前法院在适用《批复》第2条时存在以下几个特点:

    1、案件案情较为复杂,上诉率、申诉率较高

    就做出生效判决的法院而言,36份判决中,14份由基层法院做出,12份由中级法院做出,9份由高级法院做出,1份由最高法院做出;就生效判决经过的诉讼程序而言,36份判决中,15份经一审结案,18份经二审或重审结案,3份经再审结案。由此可见,法院在适用《批复》第2条的案件中存在:①案件影响重大,案情较为复杂,由省高院及最高院参与审理的比例偏高;②上诉率、申诉率较高,当事人对法院的裁判满意度低。

    2、案由主要分布在执行异议纠纷、建设工程合同纠纷、商品房买卖合同纠纷及与破产债权确认有关的纠纷

    36份判决中,其中案由为执行异议纠纷的有12份,占33.3%;案由为建设工程合同纠纷的有11份,占30.6%;商品房买卖合同纠纷的有6份,占16.7%;与破产债权确认有关的纠纷有5份,占13.9%;其他还有1个案由为返还原物纠纷,1个案由为许可执行纠纷。前四种案由的案件占总案件数的94.4%。

    3、消费者不一定都能对抗承包人享有的工程价款优先受偿权或抵押权

    36份判决中,法院最终通过适用《批复》第2条而支持购房者能对抗承包人优先受偿权或抵押权的有26份,占72.2%;认为不属于《批复》第2条适用范围从而不支持购房者主张的有10份,占27.8%,法院不支持的主要理由是:①购房者不属于《批复》第2条所指的“消费者”;②不存在商品房买卖关系或不足以证明存在商品房买卖关系。

    4、不同判决之间存在相互矛盾的情况,审判实践中对条文的理解与适用尚存诸多问题

    36份判决中,对于案情相似的案件,存在不同法院做出相反结果的现象;以及法院在解释《批复》第2条时,存在解释与解释之间相互矛盾的情况。法院之间主要的争议点有:①对消费者这种特殊权利性质的认定;②对《批复》第2条的“消费者”的理解;③《批复》第2条的适用范围;④消费者权利与承包人优先受偿权及抵押权等权利冲突时的处理。

    二、最高院及地方法院对消费者优先权的规定

    (一)相关规定

    1、《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>应如何理解的意见》(渝高法[2003]48号):从该批复第一条、第二条的文意理解,应按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序享有优先权,故购房消费者与抵押权人利益出现冲突时,人民法院应优先保护消费者的利益。首先,购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同,即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。其次,购房消费者已交付全部或大部分购房款(超过50%),且能支付尾款。第三,购房消费者在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益的行为。

    2、《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第1条:人民法院支持当事人对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的,判决主文可作如下表述:承包人在××元范围内对于××工程(楼房)享有建设工程价款优先受偿权,但在本判决生效之日(如已对该工程或楼房采取财产保全措施的,为采取财产保全措施之日)前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款(在商品房担保贷款中,含消费者向银行所借款项)的房屋部分除外。

    3、《沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见》(之一)(经2004年3月27日院审判委员会讨论通过)第7条第(二)项:消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这里大部分购房款原则上应超过全部购房款的50%。

    4、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第17条:被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。

    5、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释[2015]10号)第29条:金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

    (二)对上述规定的评价

    显然,2002年最高院发布《批复》后,地方法院就意识到条文的适用困难,为规范裁判,部分地方法院对《批复》第2条进行了解释。首先,对于“消费者”的理解,重庆高院认为应当与《消法》中“消费者”的含义一致;其次,对于“大部分”的理解,重庆高院、广东高院及沈阳中院均认为应理解为超过50%,且重庆高院还增添了“且能支付尾款”的限制;再者,在购房款的构成中,广东高院肯定了消费者向银行所借的款项;最后,重庆高院还对消费者、承包人及抵押权人的权利做出了明确排序。诚然,地方法院对《批复》的突破是必然的,也是各地审判实践的迫切需要,该些法院的解释对《批复》第2条的适用提供了极大的方便。但不得不指出,地方解释的作用毕竟有限:第一,地方法院对《批复》的突破是否合法合理仍待商榷;第二,地方解释的效力不足,规范能力有限;第三,就目前的地方解释来看,尚不能解决《批复》第2条的适用问题,且无法涵盖社会现象中产生的新问题。

    正如笔者前述36起司法案例的结果显示:执行异议的案件在36起案件中的占比最高,即消费者与承包人、抵押权人等的权利冲突往往出现于法院的执行阶段。为此,最高院发布法释[2004]15号及法释[2015]10号,试图规范对消费者权益保护。有趣的是,实践中法院亦喜欢将《批复》第2条与上述法释一起引用。[]如果说《批复》第2条是对《合同法》第286条的解释,其适用范围受《合同法》第286条适用范围的限制,那么[2004]15号第17条、法释[2015]10号第29条则完全突破了该限制,这体现了最高院将消费者权益的保护提升到了前所未有的高度。但对消费者权利的过多保护势必造成对其他主体权利的侵害,于是,最高院在条文的适用上也增加了更多的前提条件,例如法释[2004]15号第17条增加了“支付全部价款”、“实际占有”,法释[2015]10号第29条则增加了“合法有效的书面买卖合同”、“用于居住”及“无其他用于居住的房屋”。笔者未能考证法释[2004]15号第17条与法释[2015]10号第29条的产生是否以《批复》第2条为基础,抑或沿用了《批复》第2条的精神,但两个条文另辟蹊径,从程序方面肯定消费者的特殊权利,对《批复》第2条的理解存在一定帮助。

    三、如何理解《批复》第2条中消费者的特殊权利

    (一)权利的性质及内容

    如前所述,最高院认为消费者的这种特殊权利是一种生存权,故得出生存权优先于抵押权及其他债权,部分法院在判例中也采纳该观点。[]但也有法官对此提出质疑,生存权作为社会化大生产的产物,其特点有:首先,权利主体是最低生活线以下的公民;其次,国家是保障生存权的义务主体,例如经济适用房就是保障生存权的一种体现。而结合我国目前的国情,购买不动产的最大主体恰恰不是生活在社会底层的公民,并且若将消费者的这种特殊权利认定为生存权又与国家的义务主体不一致,故消费者的这种特殊权利并非是一种生存权。[]笔者支持这种观点。笔者认为,消费者最初享有的就是一种普通的债权,只是该债权因满足法律规定的条件,形成了一种仅在该条件下存在的优先权。如同承包人的优先受偿权一样,承包人原先享有的只是一种因合同关系产生的一般债权,但因《合同法》第286条规定,承包人因此在债权的基础上形成了一种对抗抵押权及其他债权的优先权,该优先权本质上是一种担保物权;[]同理,消费者基于买卖合同产生的债权因《批复》第2条的规定形成了一种对抗承包人的优先权,该优先权本质上亦是担保物权。

    《批复》第2条规定承包人在一定条件下“不得对抗”,故消费者优先权的内容首先应当是消费者在付清房款前有权要求保持房屋的权属现状,阻止其被处分,至款清并过户后再依法取得房屋所有权。而对于房屋已被处分的情况,消费者是否对所得款项享有优先受偿的权利,实践中多持肯定观点。[]笔者也赞成此种观点,因为现代社会商品房的买卖很大一部分是以预售方式进行,纠纷产生时商品房往往还是在建工程,若消费者享有的仅仅是排除其被处分而不赋其追及力,最终的结果是消费者获得了在建工程的所有权,显然不合情理。故消费者享有的优先权即包括房屋未处分前要求其不被处分的权利,又包括房屋被处分后,对所得价款在已付房款范围内优先受偿的权利。

    (二)对“消费者”的理解

    对《批复》第2条“消费者”的理解,有判例认为此处的消费者即普通的消费者,只要是存在合法的房屋买卖关系,买受人都应当认定为消费者。[]最高院研究室有关人士在接受采访时说:“这个‘消费者’不是一般意义上的房屋买受人(因为有些房屋买受人并非单纯用于消费居住,可能会有其他经营性用途),而是指我国《消费者权益保护法》中所称的消费者。”[]即此处的“消费者”系为生活消费需要购买、使用房屋的人。重庆高院采纳此种观点。但必须指出的是:①房地产市场是否适用《消法》一直存在争议;②购买住宅房产的目的在投资和消费之间几乎无法区分;③商品房从预售到交房过户,甚至二手买卖,过漫长,中间的“买受人”形形色色,要强行区分其中的“消费者”与“投资者”容易给民众造成心理落差,动摇对法治的信心。

    对此,笔者认为在理解《批复》第2条中的“消费者”时应当考虑到房地产市场的一般性及特殊性,具体应注意以下几点:①《批复》第2条中的“消费者”权利过大,若允许将过多的主体纳入其中,势必造成房地产市场的失衡,故将条文中的“消费者”限定在《消法》所指的“消费者”范围内存在一定合理性。②虽然消费者享有的并非是生存权,但最高院规定《批复》第2条至少是出于稳定社会,保障民生的考虑,并且结合法释[2015]10号第29条的精神,笔者认为消费者购买的必须是住宅,且应当用于自身的居住。具体而言,可以从以下几个方面判断:第一,购买的不动产若系商铺等投资性房产则可直接排除适用;第二,买受人若已拥有多处房产或一次性购买多处房产的很难认定系出于居住目的,可排除适用;第三,买受人在购得房产后若非用于自身居住或转手的,亦可认为其不属于此处的“消费者”。③对于多次转手的情况,笔者认为最后的买受人其消费行为与一次买卖的消费行为无本质区别,其“消费者”的地位不受上家身份的影响,故不能因最后的买受人与开发商不存在合同关系而排除其适用。④对于无法证明买受人系“消费者”还是“投资者”的情况,应当从有利于买受人的角度将其认定为“消费者”加以保护,即举证责任应当由买受人的对立方承担。⑤实践中还存在以房抵债的情况,对此笔者认为不必将此种情况加以特殊对待,买卖双方之间存在商品房买卖合同,只是价款的支付方式变成了债务的清偿,这并不影响消费行为的认定,购房者只要满足前述的几个要件,仍应当认定系“消费者”。

    (三)优先权的行使

    1、优先权的行使范围

    有观点认为,《批复》第1条规定承包人的权利优先于抵押权人的权利,第2条又规定消费者的权利优先于承包人的权利,则得出消费者权利必然优先于抵押权人权利及其他债权的结论。笔者认为这是一种极其危险的推论,原因在于此观点忽视了优先权产生的前提条件。①消费者享有的优先权过于强大,若按照上述观点,只要消费者支付了全部或大部分购房款,则抵押权人的抵押权将直接不复存在或即刻无法对抗消费者,这不仅对抵押权造成严重的破坏,还容易导致恶意买卖的频发,最终的结果将是银行不敢再介入房地产市场,房地产市场严重萎缩。②《批复》是对《合同法》第286条的解释,无论是从法律体系的角度还是从解释规则的角度,《批复》的适用范围必然受限于《合同法》第286条的适用范围,即消费者优先权的行使必须有承包人优先受偿权的存在。③从消费者优先权的性质上来说,消费者优先权的形成系基于法律规定,故该优先权的行使必须受制于法律规定的前提条件,即只能用于对抗承包人的工程价款优先受偿权。而对于抵押权及其他债权的优先效力亦必须通过对抗承包人的优先权加以实现。综合上述三点,笔者认为消费者优先权的行使范围是十分有限的,法院在处理该问题上应当十分慎重。

    2、消费者是否需要实际占有且在行使权利时当即付清款项

    有观点认为,消费者在取得优先权时应当实际占有该房屋,并且为保有房屋应当付清余款,否则只能就处分房屋的所得款获优先受偿。[]笔者不赞同此观点,理由有:①从《批复》第2条表述来看,条文只字未提消费者应当实际占有或付清余款,若此两点条件系必要前提,最高院在做出司法解释时不可能轻易省去,故笔者推测最高院原本就未将此两点作为消费者取得优先权的前提;②如前所述,建设工程合同纠纷案件中,很大一部分商品房还处于在建工程状态,此时的消费者不可能实际占有,无故将此种情况排除在《批复》适用之外与优先权的创设目的相悖;③购房款对于大部分消费者来说并非一笔小数目,若要求消费者必须在付清房款的前提下才能保有该商品房显然强人所难,从而架空《批复》第2条的适用;④法释[2004]15号第17条规定的购房者排除执行的条件中包含了“实际占有”与“支付全部价款”,而11年后,法释[2015]10号第29条则将上述两个条件一并删除,可见最高院在处理该问题上也意识到了其中的不合理并对此进行了修正。因此,笔者认为“实际占有”与“付清余款”均不是消费者优先权存在或行使的前提条件。

    3、法院应当如何保障消费者权利

    如前所述,《批复》第2条的适用最多的是在执行异议案件中,除此之外,《批复》第2条还在建设工程合同纠纷案件、商品房买卖合同纠纷案件及有关破产债权确认的案件中适用较多。就建设工程合同纠纷案件来说,因房屋尚未办理过户登记,消费者很难知晓其所购房屋已涉诉,此时的消费者往往没有参与诉讼,对此,法院如何保障消费者的权利?有法院认为,只要承包人没有证据证明房屋的实际销售情况,则应当适用《批复》第2条阻断承包人的优先受偿权。[]笔者不赞同该观点。房屋的销售情况完全掌握在开发商手中,承包人很难取得相应证据,若要求承包人承担举证不能的后果,必然导致《合同法》第286条被架空,且承包人因此遭受的损失很难救济。而消费者不同,消费者一般对房屋的购买拥有充分的证据,即使法院最终因未考虑到消费者已购涉诉房屋的事实致其权利受损,作为消费者依然可以通过执行异议之诉等方式进行救济。因此,笔者认为,若消费者未参与诉讼,无论是承包人还是开发商,对房屋的销售情况均不付举证责任,此时应当由法院尽可能地去查清房屋的销售情况,若查明涉案房屋已被符合条件的消费者买受时则应当适用《批复》第2条,若未能查清,法院则不能轻易适用《批复》第2条排除承包人的权利,甚至笔者认为对此类案件,法院在有条件的情况下应当依法追加消费者为第三人参与诉讼。

    (四)对“大部分”概念的理解

    对于《批复》第2条中“大部分”概念的理解,重庆高院、广东高院及沈阳中院均认为等同于“超过50%”,实践中也基本采取超过50%的标准。笔者对此并无异议,但也有一些不同的观点笔者认为存在值得借鉴的意义:《批复》采用“大部分”的标准将特殊保护与支付对价的事实相捆绑,该种做法值得商榷。在民法上支付价款的事实于某些场合的确可以发生增强付款人地位的效果,其中以当代民法上所有权保留买卖之买受人地位最为典型。但当代民法中受付款事实增强的是“期待权”,即交易追求的物权之雏形,《批复》中的消费者享有的仅仅是一种债权,一个纯粹的债权并不能因付款而击破债权平等原则。[]

    四、结语

    房地产市场法律关系之复杂,涉及利益之广泛,一直是司法实践关注的重点及难点领域。《合同法》出台不久,最高院应多方要求匆匆推出简短而精炼的《批复》,并在没有任何理论基础的前提下创设了消费者的优先权实属无奈之举。至今,无论实务还是理论,对该优先权的理解仍无法达成共识。为尽快规范法院裁判,平衡各方权益,笔者热切期待最高院或其他权威机构能对此问题做进一步的指导。

    [1] 孙贤程、朱树英:《细说286”司法解释——最高人民法院研究室有关人士谈工程款优先受偿权》,《建筑时报》,200288日。

    [2] 参见(2015)浙台执异终字第4号民事判决书。

    [3] 参见(2015)浙台商终字第800号民事判决书。

    [4] 参见段勇、林小娴:《以生存权为视角:对抵押权不能对[] 孙贤程、朱树英:《细说286”司法解释——最高人民法院研究室有关人士谈工程款优先受偿权》,《建筑时报》,200288日。

    [5] 参见(2015)浙台执异终字第4号民事判决书。

    [6] 参见(2015)浙台商终字第800号民事判决书。

    [7] 参见段勇、林小娴:《以生抗购房消费者的质疑与思考》,北大法宝,http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=335612766201665日访。

    [8] 参见唐华庚:《浅谈建设工程优先受偿权的预告登记问题》,北大法律网·法学在线,http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_53121.shtml201665日访。

    [9] 参见(2015)江阳民初字第2302号民事判决书。

    [10] 参见(2014)红民一初字第1939号民事判决书。

    [11] 孙贤程、朱树英:《细说286”司法解释——最高人民法院研究室有关人士谈工程款优先受偿权》,《建筑时报》,200288日。

    [12] 参见汤文平:《建设工程价款优先权与消费者购房债权的关系——试析法释[2002] 16号文第2条》,《金融法苑》, 2010年第80期。见前述,重庆高院认为“且能支付尾款”。

    [13] 参见2013)浙金民终字第77号民事判决书。

    [14] 汤文平:《建设工程价款优先权与消费者购房债权的关系——试析法释[2002] 16号文第2条》,《金融法苑》, 2010年第80期。

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